引 言

在紧跟国内外之形势发展、努力遵循中央对于刑事立法政策之调整变化、积极响应切实保护公民之合法权益的呼声下，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“刑修（八）”）于 2011 年 2 月25 日由第十一届全国人大常委会通过，并于 5 月 1日正式生效。一方面，这是对于社会各界对刑法之既有不足和疏漏之建议和意见的反应；另一方面，也是贯彻落实司法体制改革及宽严相济刑事政策的需要。反观“刑修（八）”的具体规定，诸如“死刑控制及限制”、“未成年人及老年人犯罪”、“坦白从轻”等问题都体现和落实着上述政策。对于存在重刑主义？传统的我国而言，宽严相济刑事政策之中对于“宽”的呼吁是尤其值得注意的，进而言之，我们应该更加清楚了解的是其背后所彰显的人权、法治、正义和理性之光--刑法谦抑性问题。

如何理解刑法谦抑性？为何应将其融入我国刑事法律？在“刑修（八）”中有何时代性亮点与进步？上述问题是笔者展开本文的三个落脚点。

1 刑法谦抑性及其价值蕴含

1.1 刑法的谦抑性

“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不变处罚希望的可怕刑罚造成的恐怖更令人印象深刻。因为，即使最小的恶果，一旦确定的，就总令人心悸”[1]59.贝卡利亚的这段论述在一定程度上点明了，就“约束犯罪”的目的而论，其最为得当贴切的手段是刑罚的必然性，而非严苛性，而这也在某种程度上为刑法谦抑性的提出提供了理论依据。日本刑法学者平野龙一较早提出了“刑法谦抑性”这一主张，其认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑罚，可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时才可以动用刑法，这叫刑法的补充性或谦抑性。”

上述阐述虽然对于刑法谦抑性已经给予了一定描述，但是该界定并非完整严密。比较学界内部对于刑法谦抑性的概念界定，结合个人理解，笔者认为，其定义为：刑法应以最小投入 控制犯罪范围、降低刑罚限度 获取最大值产出效益，有效束及、预防、控制犯罪。如上所述，其常以两种方式实现：控制犯罪范围、降低刑罚限度。在其定义、实现手段的背后，蕴含着刑法谦抑性的存在价值，这也正是其闪烁的理性光源所在。

1.2 刑法谦抑性的价值依存

就刑法谦抑性的价值依存、价值蕴含问题而言，学界内的观点、表述不尽相同。经过分析和比较，笔者认为刑法谦抑性的价值蕴含主要可以概括为以下三点：

（1）紧缩性。体现为重刑理念向轻刑理念的转变，以及在此之下刑法在整个法律体系中比重的降低、犯罪范围的限缩和刑罚方式的轻缓。

（2）经济性。即要求刑法节俭、经济，但是这并非等同于一味压制刑法的存在和发展空间，而是引入了经济学上效率的通俗化描述--以最小的投入获取最大的产出和效益。因此，此处常涉及经济分析[3]315–322.

（3）补充性（最后性）。即便是所规制之相关问题在一定程度上关乎市民安全，也须在穷尽非刑法性手段--即地域社会的非正式控制以及民事法律的规范及制裁--仍然难以有效、充分规制与救济时，方得运用刑法[2].而关于补充性价值问题，在欧陆国家也有着不同的表述：如“刑法必要性原则”、“无必要即无犯罪和刑罚”,换言之，“刑法只能用来维护社会的根本利益，防止社会最不能容忍的严重侵害”.但就其本质而言，仍然是对于补充性、最后性价值的描述。

此处值得一提的是，部分学者所提出的刑法谦抑性之不完整性、宽容性等价值并非补充性价值的平级价值概念，而是其下位性价值概念[5].就不完整性价值而言，其强调刑法仅是各类社会规范的一种，因而无须包办式介入生活的每个方面及环节。

就该价值而言，中外相比存在两种极端情况：西方在刑法不甚健全而民法极其强盛的年代，今天来看本应由刑法规范的犯罪行为却由民事法律加以规制，将问题的解决最终归结为“债”的手段。比如，在《古代法》一书中，英国法学家梅因将损害行为区分为两大类：第一类是“犯罪”;第二类是“不法行为”.而按照罗马法的规定，盗窃罪为“民事不法行为”所下辖，其规制方式仅仅是要求当事人承担一定数额的金钱补偿责任[6].而在中国却刚好相反，在以刑统民，重刑轻民的传统下，民事问题常由刑法加以管辖。比如，秦律中规定：禁止“娶亡人妻”,娶他人逃亡之妻甚至要被处以黥刑[7].相比较可知，对于存在重刑主义传统的我国，刑法克服其面面俱到性，体现不完整性是一个重要问题。所以，结合我国传统国情，刑法谦抑性之不完整性价值的核心在于，由民法、行政法等法律部门及道德舆论等其他社会规范得自治之对象及领域，刑法无须事必躬亲或插手介入，刑法所起到的仅仅是对于上述社会规范的必要性、限制性补充作用，其本质实际上是对除刑法之外的其他社会规范的尊重和谦抑。

其次，刑法的宽容性是指公民权益受损，即使其他社会规范之规制和保护不健全、不充分，也无须刑法毫无遗漏地予以处罚。而在探讨这一问题时，所做的论述最终将不可避免地回到上述“其他社会规范自治”、“上帝与凯撒分权”式的相互尊重和谦抑的本质中，尤其体现于刑法对于民法、行政法等法律部门的发展空间、调整对象及规范手段的尊重和谦抑。由此可见，刑法的不完整性价值和宽容性价值的本质并无远异，皆为刑法对其他社会规范之补充的体现，且应归于补充性价值之统辖之下。

总而言之，上述紧缩性、经济性、补充性（及其下辖之不完整性、包容性）是在精神理念层面对刑法谦抑性之价值蕴含所进行的概括性、指导性、介绍性阐述。这一方面体现了，在近现代之前严刑峻法的环境下人们对于刑法与刑罚之时代积弊的反思；另一方面也体现了在整个人类社会的进步潮流中思想先驱推动之人权理念的上扬。

2 刑法谦抑性之本土应然性

回顾人类原始社会和封建社会的历史，统治者为了维护其统治秩序，大多制定和采用严苛的刑法。相应地，种类繁多、手段残忍的刑罚措施作为维护统治的主要方式和手段，一直以来备受推崇。其结果可想而知：刑法得以深入、全面地干预社会生活的各个领域，并在思想上和制度上对后世影响深远。罪行擅断、刑罚严酷、惩罚任意与社会文明不断进步的趋势和潮流发生着激烈的碰撞。

直至欧陆文艺复兴运动与思想启蒙运动开始，在现代刑法罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道三大原则理念的灌输下，有关刑法谦抑性的相关问题才开始越来越多地为人们所关注、提及和发展。而上述三大原则，最早可追溯至意大利刑法学者贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中的相关论述，贝卡利亚认为：刑法应尽量少地干预公民生活，“如果刑罚超过了保护既存的公共利益这一需要，它的本质就是不公平的”[1]9.同时，他清楚地认识到了刑法不可能从根本上消除犯罪，仅为控制社会犯罪的手段之一，而既非最优手段，也非最终目的，“人类的法律不可能阻止出现纠葛和越轨行为的，这只是个别人发号施令时的臆想”[1]42–43.而就刑罚，他极力主张废除酷刑，尤其是死刑，“只要刑罚的恶果大于犯罪所能带来的好处，刑罚就可以收到效果……除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的”[1]104.英国功利主义法学派代表人物边沁也在其著作中提及了法律的谦抑性问题，他认为，“温和的法律能够使一个民族的生活方式具有人性，政府精神会在公民中间得到尊重”.另就具体刑法问题而言，他对下列几种不当的刑罚--滥用的刑罚、无效的刑罚、过分的刑罚与昂贵的刑罚--持反对态度[8].

在上述思想观念的影响下，时至今日，国内学者已经从各个角度论证其应然性。结合“我国刑法谦抑性”之话题，笔者认为，应重点从本土应然性之层面入手进行探讨为宜。因此，下文将从我国的历史传承与当今现状两个角度进行分析研判。

2.1 我国早期的重刑主义传统

早在西周时期，统治者总结了殷商重刑苛法而灭亡的历史教训，强调“德”的作用，提出了“以德配天”、“明德慎罚”的思想。就目前来看，这当属中国刑法谦抑性思想的滥觞。秦汉之后，在以孔孟为代表的儒家思想的影响下，“仁”、“德”之思想开始融入各朝代的法律理念，恤刑慎杀的思潮使得中国法制文化尤其是刑法文化逐渐走向文明，刑法谦抑性思想得以萌芽、发展[9].

但是就主流理念而言，重刑主义传统在客观上为各个朝代所马首是瞻，“以刑统律”之实证特性支配理念根深蒂固，深入人心。刑、法、律三者之可互训。《尔雅 · 释沽》：“刑，法也”,“律，法也”.《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议 · 名例》：“法，亦律也。”然而，在实际之传统法制生活中，以上三者并非如此平列无偏重地互训转换，应该说，三者的核心依旧是刑[10].

重刑主义思想最早发源于我国奴隶制社会，此后经春秋战国时期尤以法家为代表的思想家及政治家的发展，使其渐臻致化。先秦时期，作为法家的代表的管仲，对重刑主义情有独钟：“赏必足以使，威必足以胜”（《管子 · 正世》）；“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚，禁不可以不重”（《管子 · 牧民》）。

同为法家代表的商鞅，首次较为系统地提出了重刑主义思想，并通过一系列的运用和落实将其发挥得淋漓尽致：在预防和矫正犯罪问题上他认为，“禁奸止过，莫若重刑”（《商君书 · 赏刑》），“刑重者，民不敢犯，故无刑也”（《商君书 · 画策》），在论证君主管理民众、巩固统治问题上，他提出“重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上”（《商君书 · 去强》）。随后，法家集大成者韩非进一步完善和巩固了重刑主义思想观和统治观，并对后世影响深远，他提出“民不以小利加大罪，故奸必止者也”（《韩非子 · 六反》）。

西汉之后，虽然儒学终成官方显学，慎刑思想得以为官方自上而下的推崇和传播，但是这并不等同于重刑主义思潮的退却，重刑主义在作出了有限程度的调整和修饰后，继续以其他形式和名义出现，并在思想观上始终占据着统治性地位。比如，时至南宋，理学大师朱熹仍然认为：“刑愈轻不足以厚民之俗”（《朱子文集 · 戊申延和奏礼》），为法者当“以严为本，而以宽济之”.

反观刑法制度和体系层面，我国封建刑法多采用“诸法合体”的编纂模式，按照当今之法律部门的划分，常涵盖民法、行政法、经济法和程序法等内容，凸显出以刑统律、以刑为主的特点。其原因在于，在商品经济发展薄弱，而又力求政治局面大一统的时期，历代统治者必以刑法为立法重心巩固统治。因而，传统刑法所独具之法典完整、结构缜密的特点也就不足为奇了[12].

其中，唐律在某种程度上有着无可比拟的标志性地位。鉴于唐律以其礼法的融合性、科条的简要性、用刑的持平性和空前的完备性，常被视为中国传统法律之圭臬，不仅为历代立法者所效仿，而且对整个大东亚法律文化圈都影响甚大，因而颇具代表性。

纵观唐律，尤以《唐律疏议》为典型代表，亦为唐代立法之最高成就。其共包含十二个篇目：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。从法律部门层面而言，刑事法律规范毫无疑问是主要组成部分，同时兼含民事、经济、行政、诉讼、军事方面的法律规范。然而值得注意的是，从制裁手段层面而言，对于涉及婚姻、债务、财产、继承、经济以及行政上的违法或过错行为也皆以刑罚手段予以惩治，凸显了“重刑”的特点。

时至清末，在沈家本为代表的清末律法改革派的推动下，我国诸法开始从“合体”走向“分立”.虽然该“诸法分立”与其现代法治意义上的实际蕴意尚存在不小的距离，重刑主义思潮还依旧活跃，泛刑主义理念热度不减，但是从一定程度上而言，“诸法合体”、“以刑统律”的自我消解仍然不失为一种进步。正如有学者所说：“刑法，从中华法系中唯我独尊的地位逐渐降低为与其他法律平起平坐的地位。”

2.2 我国当代的重刑主义思潮

中国传统的重刑主义文化对当代社会的影响力依然存在。比如，在当代司法实践中，最重要的体现之一即为 1983 年、1996 年、2001 年所轰轰轰烈贯彻实施的三次“严打”活动。“严打”活动以“从重从快，一网打尽”为口号，在相当程度上体现了中国传统的重刑主义文化特点。就改善严峻的社会治安状况之目标而言，从短期来看，“严打”效果显著；但是从长远效果来看，难免重入“严刑峻法以刑乱也”之治标不治本的恶性循环中[13],难以取得实际性成效：1983 年首次严打后，1986 年案发数量即开始回升，升至 1996 年不得不再次进行严打，二次严打后，刑案数量不降反升，不得不于 2001 年再次严打。客观上违背了现代刑法谦抑性理论，是“严打”活动实际成效欠佳的重要原因之一。

另外，在制度设计层面也不难发现重刑主义的影子。1979 年刑法曾规定了严重背离罪刑法定原则的类推制度，而该制度直至 1997 年刑法才予以废止。而在 97 刑法中，死刑数量比重偏高，尤其是“刑修（八）”重点废除的部分经济类犯罪中的死刑适用问题，曾颇受刑法学界诟病。而今看来，据学者统计，我国刑法“死刑罪”比例约为 12.5%,即每 8个罪名中即有一个规定可适用死刑的罪名，相比于西方法治国家，比例仍然偏高。另外，“刑修（八）”中出现了对于严重暴力性犯罪减刑方面的限制和累犯从严处理？的规定。一方面来看，此举是宽严相济政策之贯彻落实，另一方面而言，其成效究竟如何，是否会陷入“重刑”怪圈，尚有待实践和时间的检验。

虽然，目前来看刑法仍然存在着部分重刑主义的倾向，但是必须承认的是，在现阶段“轻刑慎罚”的发展趋势和潮流下，仍不难在现行刑法中发现谦抑性的身影。比如，上文所述现行刑法对于类推制度的取消，有效减少了刑事司法中妄断擅罚的现象。又如，现代刑法限制了未成年人犯罪者的刑罚尺度，规定 14 至 16 周岁的未成年人仅对八种犯罪负责，同时规定，对于犯罪时未满 18 周岁的未成年人不得适用死刑等。

3 刑法谦抑性之时代性亮点与进步

在论述刑法谦抑性问题时，国内学者常从犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性角度入手分析。而反观“刑修（八）”的相关规定，与“犯罪范围的谦抑性”问题客观上并无过多纠葛，而是在“刑罚限度的谦抑性”层面上相对集中体现了刑法谦抑性问题。

3.1 关于死刑问题的规定

首先，需要予以优先提及的是“刑修（八）”对于部分经济型犯罪中死刑问题的规定。如上文所述，受我国传统重刑主义思潮之阴影的笼罩，我国刑法自 1980 年实施之初，到后来 1982 年所进行的第一次修改，再到后来 1997 年所进行的系统性修改，直至“刑修（八）”颁布之前的多次完善的过程中，一直突出呈现出以下两大特点：其一，从内容上看，不断增加死刑可适用性罪名的数量；其二，从内在倾向上看，以入罪为基本原则。而“刑修（八）”的出台无疑是对重刑主义传统的一种突破，它一次性废除了走私文物罪等 13 个经济性非暴力犯罪中的死刑规定。这有利于刑法紧缩性、经济性、补充性价值蕴含的实现，从谦抑性角度来看，是我国刑事立法中一次令人振奋的进步。

论述刑罚限度的谦抑性，首先需要明确针对不同种类的犯罪，使用何种刑罚手段的条件和标准。按照学界通说，此类条件主要有以下两个：（1）犯罪行为的社会危害性的大小；（2）所采用的刑罚手段是否具有不可避免性[14].就上述第一个条件“犯罪行为的社会危害性的大小”而言，13 种经济性非暴力犯罪犯罪死刑废除的背后，所体现的是社会经济进步过程中人们观念所发生的深刻变化。纵观上述经济型犯罪，其犯罪行为所危害的客体是正常的市场经济秩序，究其本质是该行为所直接或间接侵犯的社会经济利益。新中国成立初期，经济发展较为落后，生产生活资料都较为匮乏，因而对于此方面的犯罪之处罚都较为严苛。但是随着经济水平的提高和市场秩序的治理，社会观念普遍认为，与人的生命相比，经济利益的重要性与过去相比已经不可同日而语，因此，国家将废除 13 类经济犯罪中的死刑问题提上日程。由此可见，这一问题的解决，存在其充分的必然性基础。除此之外，随着现代社会人权理念的崛起，人的生命权利高于经济利益的观念逐步确立，人们对于上述第二个条件“所采用的刑罚手段是否具有不可避免性”问题有了更加深刻和理性的认识。因而规定，在今后处理上述经济犯罪时将死刑这一刑罚手段排除于制裁方式之外，无疑是进步和人性的。

3.2 关于特殊主体的规定

其次，对于特殊主体予以区别性、从宽性对待，是“刑修（八）”中体现着刑法谦抑性的又一大闪光点。在刑修（八）中，笔者认为，对于特殊主体予以特殊对待的规定主要有以下几个方面：

第一，在老年人方面，对已满 75 周岁的人犯罪的予以从宽性刑罚处罚的规定。如“刑修（八）”中，第 1 条首先规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”显而易见，上述规定既兼顾了犯罪构成主观方面的周延性，又在区分不同情况的条件下彰显了刑罚层面上对于老年人犯罪的谦抑性。其次，第 3 条又规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对于该条，一般理解为刑法在老年人死刑适用层面的谦抑性规定，但同时不可忽视的是诸如“审判时已满 75 周岁”的适用条件，以及“以特别残忍手段致人死亡的除外”的例外性规定。但对于上述规定，目前仍存在部分争议之处。

经笔者总结，主要表现为以下几点：（1）对于年满 75周岁的老年人犯罪免死，究竟是否违背了刑法中的平等原则。（2）对于老年人犯罪免死保留有例外性规定，这是否必要。（3）对于老年人犯罪免死之年龄门槛设定是否过高。

针对第一个争议，笔者认为诚如学者所言：“平等适用刑法的原则难以达到饱和点，或者说，追求平等的历程几乎没有终点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。”[15]笔者认为，此处需要考虑的是，与年轻人相比，老年人的刑事责任能力已经明显减弱，生理、心理状态已经明显下滑，如不给予刑罚处罚上的具体情况区别对待，不仅将脱离辩证的哲学观，而沦入一风吹、一刀切式的教条主义、主观主义臆断论的窘境，而且还会使老年人在刑罚中遭受与年轻人相比明显过度的心理、生理压力，产生明显的不平等。

而第二个争议具体是指，在纵观世界各国的刑法实践，对于老年人犯罪免除死刑已经成为国际通例的情况下，“刑修（八）”对于老年人犯罪死刑的免除，却仍然存在着“以特别残忍手段致人死亡的除外”的例外性规定。笔者认为，此举虽然符合我国传统中庸、稳健的思维模式和行事方式，但是“以特别残忍手段致人死亡”究竟应该包含何种情况，排除何种情形，其“入罚”“出罚”的标准何在，还应作出进一步、细致的研究和规定。

针对第三个争议，据笔者所知，目前国内人均寿命仅为 72 周岁左右，年龄超过 75 周岁的老人已然为少数，加之犯有严重刑事犯罪的情形，几乎少之又少，而使得该条文的实际意义大打折扣。因此，过高的年龄条件限制不仅会使该条文将自己束之高阁，而且还会使彰显刑法谦抑性的老年人刑事犯罪案例功德簿乏善可陈。

第二，在未成年人方面，不仅规定了未成年人犯罪不构成累犯，还新增了未成年人犯罪记录消除制度。“刑修（八）”第 6 条将累犯的相关规定变更为：被判处有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之犯罪的，都应构成累犯，而过失犯罪、未满十八周岁的人犯罪的不适用上述规定。如此一来，原有累犯规定的适用条件发生了变化--新增了“未成年人犯罪除外”这一限制性规定，凸显了对于未成年人的特别保护。另外，根据“刑修（八）”第 19 条的规定，在刑法第 100 条“前科报告义务”的基础上新增一款作为本条的第 2 款，规定：犯罪时未满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。这项规定有利于取下未成年人的犯罪标签和洗刷未成年人的犯罪耻辱感，利于扫除阴霾更好地预防和纠正犯罪，体现了刑法对于未成年人健康成长的人文主义关怀。

另外，“刑修（八）”第 11 条对刑法原第 72 条关于缓刑的使用规定作出了修改，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，在符合一定条件的基础上，做出了应当宣告缓刑的规定。以上对于未成年人、妇女和老年人等特殊主体在一定条件下适用缓刑的特别规定，同样体现了刑法的人文关怀，彰显着刑法的谦抑性。

3.3 其他规定

“刑修（八）”中体现刑法谦抑性的规定除上述之外，还有很多。比如：第 8 条规定的犯罪嫌疑人“坦白从宽”的法定化，不仅落实了坦白从宽的刑事政策，而且能够提高犯罪分子认罪伏法的积极性，提高案件解决的实际效率。另外，“刑修（八）”对于社区矫正制度的规定，不仅利于降低刑罚成本，而且利于因人、因事、因罪制宜，对不同的犯罪分子采取适当的、人道的刑罚处罚，为刑罚措施的合理性选择拓展了空间，进一步完善了执行方式。

随着刑法谦抑性理论的发迹、完善及在世界范围内的流行，客观上对我国传统的重刑主义理念和制度造成了良性冲击，为我国刑法向着更加紧缩、节俭、人性的方向不断发展提供了理论基础和环境条件。而《中华人民共和国刑法修正案（八）》中的相关“从宽性”规定，在一个适当的时期，对既有刑法的谦抑性理念进行了实证层面的确认，这无疑是值得喜悦的。虽然其中尚存在些许不足，但是其成就仍然是极其令人振奋的。

4 结 语

刑法谦抑性指的是刑法应以最小投入 控制犯罪范围、降低刑罚限度 获取最大值产出效益，有效预防、控制犯罪。刑法谦抑性常常通过控制犯罪范围与降低刑罚限度两种方式实现，并以紧缩性、经济性、补充性为主要价值依存。鉴于我国早期的重刑主义传统和当代的重刑主义思潮，刑法谦抑性对于当下社会具有不容忽视的指导意义。而近期出台的“刑修（八）”充分体现了这一理念，主要体现于部分罪名的死刑废除问题、特殊主体的特别规定以及其他若干方面的规定之上。相信随着刑法谦抑性理论的日臻成熟，会为我国刑法理论和实务的发展带来更大的进步。

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