一、自贸区诸项改革的“违法”性

中国（上海）自贸区作为我国新一轮改革开放的实验区，迄今已推出一系列改革措施。这些改革措施涉及自贸区企业登记、外商投资管理、境外投资管理、税收征收管理以及自贸区管理主体———上海自贸区管理委员会的设立等方面。它们的实施，对于推进自贸区内投资、贸易的发展肯定会起到积极作用，但有些措施在自贸区这一特殊地域内，废止或修改了现行有效的法律和规章，其合法性值得探讨。

第一，对于国内企业设立登记，上海市工商行政管理局 2013 年 9 月 30 日颁布的《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》（以下简称《自贸区内企业登记管理规定》）改变了《公司法》规定的公司设立的条件。《自贸区内企业登记管理规定》第 6 条规定：“除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3 万 元、一人有限责任公司最低注册资本 10 万元、股份有限公司最低注册资本 500 万元的规定；取消公司设立时全体股东（发起人）的首次出资额及比例的规定；取消公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本比例的规定；取消公司股东（发起人）缴足出资期限的规定。”这里的“四取消”修改了《公司法》第 26 条①、第 27 条第3款②、第 59 条③、第 81 条④的规定，是厅局级行政机关对法律的修改或废止。

第二，对于外商投资管理制度，除《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》⑤将《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定的外商投资审批制改为备案制外，上海市工商行政管理局颁布的《自贸区内企业登记管理规定》还改变了国家工商行政管理总局和商务部 2008 年 8 月22 日颁布的《外商投资广告企业管理规定》中有关外商投资广告企业的设立条件规定。《自贸区内企业登记管理规定》第 9 条规定：“试验区内申请设立外商投资广告企业或者外商投资企业申请增加广告经营业务的，取消投资方主体资格、广告经营业绩的条件限制，取消投资方成立和运营的年限要求。试验区内外商投资广告企业申请设立分支机构的，取消企业注册资本全部缴清、广告营业额不低于 2000 万元人民币的条件限制。”

这里的“三取消”改变了《外商投资广告企业管理规定》第 9 条、第 10 条和第 11 条的规定，⑥是厅局级行政机关对部门规章的修改或废止。

第三，关于境外投资监管，上海市政府颁发的《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》第 2 条规定：“中国（上海）自由贸易试验区管理委员会对注册在中国（上海）自由贸易试验区的地方企业实施的本市权限内的境外投资一般项目，实行备案制管理。”这一规定修改了国家发改委与商务部有关核准的规定。国家发改委 2004 年颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》第 4 条规定：“国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理”；第 5 条规定：“中方投资额 3000 万 美元以下的资源开发类和中方投资用汇额 1000 万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放。”商务部 2009 年颁布的《境外投资管理办法》第 5 条、第 7 条也作了类似的规定。

⑦因此，《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》是地方政府规章对部门规章的修改或废止。

第四，关于税收征收，国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》规定：“实施促进投资的税收政策。注册在试验区内的企业或个人股东，因非货币性资产对外投资等资产重组行为而产生的资产评估增值部分，可在不超过 5 年期限内，分期缴纳所得税。对试验区内企业以股份或出资比例等股权形式给予企业高端人才和紧缺人才的奖励，实行已在中关村等地区试点的股权激励个人所得税分期纳税政策。”“实施促进贸易的税收政策。……对试验区内注册的国内租赁公司或租赁公司设立的项目子公司，经国家有关部门批准从境外购买空载重量在 25 吨以上并租赁给国内航空公司使用的飞机，享受相关进口环节增值税优惠政策。……对试验区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物予以免税。”对此，财政部、海关总署、国家税务总局《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》予以重申。不过，《税收征收管理法》第3 条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》并未提及有关税收调整的问题。因此，这是国务院及其部委在未获授权的情形下对税法的修改或废止。

第五，关于自贸区管理委员会的设立，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法 》第 4 条规定 ：“本市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会。管委会为市政府派出机构，具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。市有关部门和浦东新区等区县政府应当加强协作，支持管委会的各项工作。”该《办法》还于第 5 条详细列举了自贸区管理委员会的具体职责。不过，就行政机关或行政机构的设立，我国《宪法》第 95 条第 2 款规定：“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”这一规定表明，行政组织的设立遵循法定原则。而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68 条仅规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”

这里并没有规定，直辖市政府可以设立派出机关或派出机构。这就意味着，上海市政府设立的自贸区管委会无法律依据，即便是类推适用《组织法》第 68 条“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关”的规定，相关文件也没有反映出已经国务院批准。

无须引经据典，上述上海市政府以及相关厅局级行政机关之规范性文件对法律、部门规章的修改或废止，以及在没有法律依据也未经国务院批准的情形下设立直辖市的派出机构（关），都与法治精神相抵牾。不过，改革就是“变法”，改革本身就意味着对现行法律制度的修改或废止。而我国的改革大多又是从地方开始的，是试验式的，但地方政府特别是基层行政部门，或者没有足够的立法权，或者根本就没有立法权，它们要“先行先试”，就不可能不触动现行的法律秩序，就不可能不“违法”。如此一来，地方性改革或区域性改革如何依法推进，便成为行政法研究的重要课题。

二、“良性违宪/法”的昔日争论

在我国建国以来的历次社会变迁过程中，都发生过改革“违法”甚至“违宪”的事例，也引起过大的争论。首先要提到的是建国之初的“长治经验”。建国之初，土地改革不久，部分地方就出现了贫富分化、富者娶小老婆、互助组大量解体等现象。鉴于此，山西省长治县委开始在部分农村尝试建立初级合作社。初级合作社在性质上不同于互助组：互助组以土地私有为基础，合作社则以土地共有为基础。因此，在本质上，长治县所进行的是社会主义性质的改造试验，历史上称为“长治经验”。对此，当时的长治县委和山西省委领导与中央华北局领导以及中央领导刘少奇产生了分歧。华北局领导和刘少奇认为，这种作法违背了中共七届二中全会精神和《共同纲领》的有关规定；《共同纲领》所确立的经济、政治纲领是新民主主义，而不是社会主义；《共同纲领》没有提到社会主义；国家刚刚建立，应当按照《共同纲领》的设计来推动经济建设。长治县委则认为，他们没有搞社会主义，只是在试验，只是把互助组合作提高一步。长治县委的意见由于得到毛泽东的支持，很快转化为中国历史上具有划时代意义的社会主义改造运动。

肇始于上世纪 70 年代末的改革也曾受到“违法”、“违宪 ”的质疑。经常为我国宪法学者引述的是 1978 年 11 月 24 日安徽凤阳县小岗村实行的包产到户、包干到户的责任制。这是民间自发的改革，也是中国改革的起点。所以称为改革者，它“改变”了当时的宪法规定以及通行的做法。1978 年《宪法》第 7 条规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。”在这一宪法规定下，集体劳动、按劳分配，是全国通行的、合法的生产劳动和分配方法。此外，还有人认为，深圳特区 80 年代初关于土地使用权出租的决定也突破了当时宪法的规定。1982 年《宪法》第10条第 4 款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”直到 1988年的《宪法》修正案，该条款才修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

尽管这些改革是违宪的，但不可否认，正是这样一些先行先试启动或推动了中国的改革。

正是由于改革违法的现象不是个别现象，也不是新的现象，因此，本文所面对的问题也不是新问题。上世纪 90 年代围绕“良性违宪”的争论已就这一问题给予了激烈讨论。

“良性违宪”的命题是郝铁川教授 1996 年在《论良性违宪》（载《法学研究》1996 年第 4 期）一文中提出的。“所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。”⑧“良 性违宪”论者之所以提出这一命题，旨在强调“良性违宪”的正当性，认为这种违宪是不可避免的，是可以容忍的。郝铁川教授认为：“中国的改革开放是一场广泛而深刻的社会变革，它涉及到了多方面、多层次制度的改革。这些改革不可能从书本上找到现成的方案，也没有他国现成的模式可以照搬，因此冲破原来维护旧体制的法律框架\\(包括宪法这个根本大法\\)就是不可避免的。”

⑨不过，“良性违宪”论者虽然主张“良性违宪”不可避免，但也认为不应放任，而是要加以限制，即通过建立宪法委员会，对违宪的良性抑或恶性进行判断，一旦认定为“良性违宪”，或者“向人民作出清楚的解释”，或者“在一定的时间内，通过法定程序修改宪法，使良性违宪最终转变为合宪”。⑩“良性违宪”论一出，即引起宪法学界的争论甚或是声讨。童之伟教授在《“良性违宪”不宜肯定———对郝铁川同志有关主张的不同看法》（载《法学研究》1996 年第 6 期）一文中率先发难。童之伟教授在指出郝铁川教授对一些常识性法律原理的误解的同时，特别指出，“就本质而言，一切违宪行为都危害人民根本的、长远的和全局的利益，都是对法治的严重破坏，严格地说，都是恶性的。如一定要作良恶之区分，也只能表明危害大小的区别，就像良性肿瘤和恶性肿瘤对人的健康都有危害，两者只有程度的差别一样”。

童之伟教授认为：“肯定‘良性违宪’实质上是主张可以有条件地故意违宪，这在理论上是非常错误、有害的，付诸实践则必然阻滞我国走向法治社会的进程。”理由主要有三：其一，良性违宪“背离了法治的思路”。“只要感到宪法束缚了自己的手脚、妨碍了本地的利益，就不惜公然违宪，这种做法开创的先例极其恶劣，至少从理论上应彻底否定，否则肯定会在我国法治建设道路上留下严重隐患。”

其二，“良性违宪在社会实际生活中完全可以避免，也应当努力避免”。“个别地方发生‘良性违宪’而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监督机制不健全。所以，在这方面法学的任务不在于开发‘良性违宪’的‘积极’功能，而是要寻找从根本上杜绝它的途径和方法。”

其三，认可“良性违宪 ”，后患无穷 。一项改革是否有利于解放和发展生产力，是否有利于维护国家和民族的根本利益，需要长期地、科学地观察和评判。允许先违宪，后判断，则会导致违宪的灾难泛滥，无法收场。总之，他主张，“对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决，不可期望法外解决，而绝不能允许法外解决”。不过，童之伟教授也在一定程度上认可“良性违宪”论所直面的问题，承认社会变革与宪法规范的稳定性之间存在着紧张关系，并意识到过度地坚持宪法规范的稳定性会阻滞社会变革的脚步，需要寻求一个理想的解决方案。

为此，他于 1997 年 5 月在《法学》上发表了《宪法实施灵活性的底线———再与郝铁川先生商榷》一文，进一步提出了自己的解决方案，对之前的观点作了些微补充和修正。他的解决方案可概括为：“从宽解释，守住底线。”所谓“从宽解释”，即坚持“形式合宪”的解释原则。“形式合宪，是指有关国家机关制定的规范性文件或作出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观”就可以视为合宪。

所谓“守住底线”，其含义大略有二：其一，“不得违反宪法的禁止性规定”。“宪法的任何禁止性规则，在修改之前，全国仍须一体遵行。这是法治社会的基本规矩，也是现代法治国家的政府都无条件遵守的行为准则，破坏不得”；其二，如果从宽解释仍然不能使相关法律规则或行政行为具备合宪的外观，就只能修改宪法。在宪法修正案通过之前，若非事关民族存亡的紧急情况，任何国家机关都不应“良性违宪”。这样做，虽然有可能阻止社会发展的速度，但这是实行法治不得不付出的代价。

继童之伟教授之后，曦中博士发表了《对“良性违宪”的反思》（载《法学评论》1998 年第 4期）一文，对良性违宪论进行了进一步剖析。他认为，之前对“良性违宪”的讨论不够深入和全面，“‘良性违宪’理论的错误不是一般性错误，而是法哲学层面的方向性错误”，是人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥：首先，“良性违宪”论以“是否有利于社会生产力的发展”和“是否有利于维护国家和民族的根本利益”作为判断良性或者恶性违宪的基准，是将“两条抽象的政治标准凌驾于法律原则之上”。其次，“良性违宪”体现了中国传统社会中实质合理性法律观的复归。中国传统社会中的实质合理性追求目的和后果的价值，注重实质正义的实现，是一种主观的合理性。“良性违宪”论是这种法律观在新的历史条件下的一种特殊表现。再次，“良性违宪”论体现了官僚法类型的法律思想。作为官僚法，“法律的普遍性只是一种权宜之计，用于确保统治者对大众的控制，约束自己的代理人，剥夺政府之外的任何社会团体的能够使他们抵制国家政策的种种特权。”

官僚法在思维方式上，纯粹的政策与法律之间没有界分，适用法的机关同时也是维持秩序和执行政府决策的机关，所运用的推论模式与各类政治决定所用的模式并无不同。

因此，在曦中博士看来，“‘良性违宪’理论主张的依法治国，只不过是官僚法模式下的依法治国，也就是人治社会中的依法治国。在这里法律不过是人治的一种工具。中国封建王朝就依赖于同时也一直在有效地使用这一工具。在这种模式下，法律似乎也能得到遵从，但一旦当权者急于谋取某些政治利益，他们就会毫不犹豫地突破法律的界限。”

不过，在反驳“良性违宪”论的同时，曦中博士也认识到，“良性违宪”现象表明我国宪法与社会变革之间存在着异常紧张的关系，需要我们对宪法制度作出反思。他首先将问题的根源归咎于宪法文本，认为我国宪法文本规定的国家政策过多过细，将来应尽可能删除。其次他提出，要维护宪法的稳定性，消除宪法与社会变革之间的紧张关系，需要建立和完善我国的宪法诉讼和宪法解释制度。

至于如何建立和完善这一制度，则所述比较简略，与其他一些参与讨论的学者（如韩大元、阮露鲁、游伟等）观点大致相近。

宪法学界的上述争议，可概括为两点：第一，两种观点均程度不同地认可，宪法规范与改革开放之间存在对立性紧张关系；要改革开放，就需要突破宪法的既有规定，就可能“违宪”；但不改革开放，生产力就得不到解放和发展，人民的利益就不能得到保障和维护。宪法学需要解决好这一对立关系。第二，两种观点对如何解决这种对立关系存在不同意见。“良性违宪”论者主张先改革，后补救。为了改革，即便违宪也在所不惜；补救之法则为事后的解释说明或者宪法修订。反对“良性违宪”的童之伟教授则主张先解释，后改革，即先通过宽松的宪法解释使改革措施合宪化，而后进行改革；如果经由宽松解释改革措施仍不能获得合宪性，则应先修宪，再改革。究其实质，“良性违宪”论者更加注重改革的效率，相对淡薄宪法规范的权威性与稳定性，相应地忽视了改革的民主正当性，偏重的是“政治”，采用的是经验主义、实用主义的思维方法；而反“良性违宪”论者更加注重法治的价值，以及宪法的权威性和稳定性，也就相应地重视改革的民主正当性，偏重的是“法治”，采用的是理性主义、理想主义的思维方法。核心的问题是，改革的先决权应掌握在谁手中，改革措施应由谁来决定。

与宪法学界关于“良性违宪”的讨论一样，包括行政法学在内的其他部门法学对改革与现行法之间的紧张关系也已有所关注。有些学者比照“良性违宪”概念提出了“良性违法”概念，并比照“良性违宪”的定义将“良性违法”定义为：“一方面是指违法的初衷是善意的，良性的，违法行为是符合历史发展的，是有利于国家和民族利益的；另一方面是指违背的法是恶法、是不良之法。”

对于“良性违法”现象的应对之法，有些学者也提出了类似于郝铁川教授的观点，认为在我国摸着石头过河的特殊时期，“良性违法”具有存在的价值和合理性，只不过应当通过修法尽快使违法行为合法化。

但比之于宪法学界的讨论，行政法学界的讨论只是照猫画虎，讨论很少且不够深入。对“改革违法”问题，宪法学围绕“良性违宪”所展开的讨论虽不无启示，但毕竟宪法规范不同于行政法律规范，在解释方法、修改程序、违法行为认定诸方面都有所不同。因此，行政法学对此应有自己的思考和回答。

三、自贸区先行先试的法治之路

要走法治道路，建设法治国家，就必须按照法治的基本要求和法治的思维方法来处理各种国家事务。法治的内涵虽然非常丰富，不同的国家、不同的学说对法治的基本要求和思维方法会有不同的理解和界定，即便同一个国家、同一个民族在其发展的不同阶段也可能会对法治提出不同的诉求。但是，国家大事要由立法机关通过民主的、立法的程序来决定，已经制定的法律不得被违背，应是法治的一个永恒的准则，是法治的底线。我国法治原则的基本内涵也不应有所例外。《宪法》第 5 条在第 1 款宣示依法治国、建设法治国家的基本原则之后，于第 4 款明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这就是说，法律规范在由法定的机关、基于法定的情形、按照法定的程序修改之前，任何人都没有在特定区域修改或废止法律的权力，都必须严格按照法律的规定办事。反过来讲，任何改革，一旦要触动现行法律秩序，都须先由法定机关对现行法律规范作出修改或者予以废止，而后按照新法的规定，将改革推行下去。按照这一“程序”，改革的过程本质上应是一种“变法”的过程。唯有这种通过“变法”的改革方符合法治的逻辑，才是理性的、民主的，才是依法推进的。由此来看，反对“良性违宪/法”的观点才是“合宪/法”的。

不过，上述思路没有考虑我国改革的基本特点。总体上，我国的改革是渐进式的、试验式的，没有清晰的顶层设计。按照流行的说法是“摸着石头过河”，是“走一步探一步”。从过去改革启动的“程序”看，有些改革是由地方/民间“推动”，且由地方/民间“行动”的。如 1978 年 11 月 24 日安徽凤阳县小岗村实行的包产到户、包干到户的责任制。有些改革是由中央“推动”，但由地方“行动”的。远者如深圳特区的改革，近者如上海自贸区的改革。在这种局部的、地方的甚至是民间的先行先试的改革模式下，改还是不改，这个问题总体是明确的，但如何去改，却是不明确的。后一个问题要由处在改革一线的地方政府、有关部门，根据实际情况随机应变，在改革的过程中不断去设计、试错、总结。在地方的、区域性的改革取得成功后，再将改革的成功经验向全国推广，此时才有法的全面的修改或废止。在这种改革路径下，立法机关即便想“变法”，也不知道如何“变”。先变法后执法的改革之路自然就走不通。

渐进式的、试验式的改革路径未必是最好的，但必将是继续采用的。我国的改革走到今天，遇到的问题越来越多，推进的阻力越来越多。这些问题和阻力中，最主要的恐怕是来自既得利益集团的反对或抵制。阻碍改革的强大的既得利益集团有很多种，一部分在改革开放之前既已存在，但有很多是在渐进式改革过程中形成的，是这种改革模式的获利者。一定程度上，正是由于既得利益集团的阻力，中国走上了渐进式的、试验式的改革道路；而渐进式的、试验式的改革又孕育更多的新既得利益集团。当新旧既得利益集团结合在一起的时候，改革遇到的阻力会更大，改革会更困难。因此，现在的、将来的改革之路必将仍是渐进式、试验式的。既然如此，则那种纯理性的法治思维方式就难以切合中国改革实践的现实。从这种意义上讲，“违法的改革”或者“违宪的改革”几乎是中国改革的必然，“良性违法”或“良性违宪”论不无道理。

再者，宪法解释与行政法等其他部门法规范解释还是有一定差别。宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性，这就决定了宪法解释不同于一般法律规范的解释。韩大元教授曾谈及宪法解释与一般法律解释的差异，其中有两点值得关注：其一，“就规范的结构与性质而言，一般法律规范的结构是具体而明确的，在现实生活中进行解释或解释的空间是十分有限的，而宪法规范中包含着大量原则性与抽象性的内容，几乎所有的宪法规范客观上都存在解释的空间，需要通过经常性的解释活动补充和调整社会价值体系”；其二，“宪法解释与法律解释具有不同的思维模式。法律解释通常是通过具体的规范分析方法解决法律与社会的冲突，而宪法解释思维是一种宏观的思维模式，从宪法价值体系的宏观角度揭示宪法的意义与内涵。”

此外，在解释方法上，合宪解释是宪法解释的重要方法之一，一般法律解释则很少适用。所谓合宪解释，是指“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，作出合宪性判断，避免违宪判决。”

这些事实说明，宪法解释的弹性很大，对一项具体的改革行为从宽解释给其贴上合宪的标签比较容易。这种情况下，在反对“良性违宪”论的同时，秉持从宽的宪法解释原则，尚可些许缓解改革和违宪之间的紧张关系，还不至于过分阻滞改革的进程。但是，一般法律解释就不具有这种解释的弹性、灵活性，如果反对“良性违法”论，则通过解释缓解紧张关系的可能性很小。而在现行立法体制下，通过修改法律推进改革，改革的进程将大大受阻。这就更加强化了“良性违法”论的正当性。话说回来，“违法的改革”或者“违宪的改革”，与“良性违法”或者“良性违宪”一样，至少听起来是一个非常别扭的概念。正如曦中博士所讲，不论改革措施多么富有正义性，这种理论都是以政治标准代替法治标准，以政策规定代替法律规定，最终是以人治思维代替法治思维。既如此，则这种改革进路只能是撇开法律的“改革”，绝对谈不上“依法改革”，通过改革建设法治国家在这里便成为一个悖论。因此，“良性违宪”提供的解决路径并不是解决当下问题的理想方案。

进一步而言，法治国家建设虽然是一个务实的实践过程，但也不可全然摆脱法治的理想和目标；否则，实践会迷失它应有的方向。蒋立山博士曾撰文谈及中国法治建设道路的“法治的理想主义”与“法治的现实主义”两种倾向，并对两者之间的关系有过一些有见地的说明。

他认为，法治的理想主义旨在追求或实现一种预先设定的法治理想。它致力于探寻正确的概念或本质，而后按照正确的概念或规范来指导现实的行为或活动，如通过探知什么是法治、法治的理想特征是什么，来指引法治建设活动或评判法治建设活动的正当性。法治的理想主义虽然容易轻视现实的复杂性，但“法治理想主义有助于树立合理的、合乎时代趋势的思想理念。当理想与现实之间的差距较大、且现实的不合理性已经成为合理行动的巨大障碍时，法治理想主义的思想变革作用非常明显”。因此，不可全然以法治的现实主义替代法治的理想主义。现在，我们所面对的正是理想主义与现实主义的矛盾与抉择问题。“良性违法”或“良性违宪”论者所主张的大致可归属于他所指的“法治的现实主义”，而反对“良性违宪/法”论者则大致可归属于法治的理想主义。

反对“良性违宪/法 ”论 者的思路虽然难以走得通 ，但决然放弃法治的理想，完全不按法治的路子“出牌”，法治国家建设恐将遥遥无期。如此看来，正如童之伟教授所讲：“在这方面法学的任务不在于开发‘良性违宪’的‘积极’功能，而是要寻找从根本上杜绝它的途径和方法。”

那么，可否发现一个足以调和区域试验性改革与现行法律规定之间矛盾的更为理想的方案呢？应该说还是可以的。这个方案就是“授权制度”加“备案制度”，即由全国人大常委会或国务院向地方人大或地方人民政府授予改革过程中对相关现行法律、行政法规在试验区内予以废止与修改的概括性权利；地方人大或地方政府对相关法律、行政法规的废止与修改决定须向全国人大常委会或国务院备案。这样做，至少在形式上比较符合法治的逻辑和思维。虽有点自欺欺人的味道，但在我国也算是不小的进步，它标志着执政理念、行政理念的转变，其积极意义不应低估。

具体到上海市自贸区而言，就是由全国人大常委会或国务院向上海市人大及其常委会或上海市人民政府就有关法律、行政法规的废止或修改进行概括性授权。应该说，这次在自贸区设立过程中，已经部分地践行了这一思路。全国人大常委会曾颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。但这一授权范围还是太窄，授权对象还是太高。太窄者，即仅限于外商投资制度，而试验区改革不限于这一方面；太高者，即仅限于国务院，而没有授权给上海市人大和上海市政府这样一些改革的真正实施机关。如果全国人大常委会和国务院能够进一步将相关改革事项一揽子授权给上海市人大或上海市人民政府，改革试验照样可以很快地推进，却不会出现本文第一部分所述的合法性问题。