2013年1月1日正式实施的新《刑事诉讼法》第275条规定:“犯罪的时候不满十八周岁, 被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。 犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。 依法进行查询的单位, 应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 ”该规定的出台标志着我国“未成年人犯罪记录封存制度”的正式确立。
此项规定赢得了理论界与实务界的普遍赞誉, 被认为是我国未成年人刑事司法制度在践行“教育、感化、挽救”方针及“教育为主、惩罚为辅”原则方面的重大进步。但在理解和适用方面,该制度也面临一些质疑。 第一,该制度设计保守,保护范围狭窄,保护力度不足,与国际社会“未成年人犯罪记录消灭制度”的通行做法不符。
第二,该制度设计粗陋。缺乏对具体操作机制的规定,适用对象、适用主体、适用程序模糊,可行性较低。
第三,该制度在规范与事实、理想与现实间存在张力,其试图减少未成年人回归社会的阻力, 却无力在法律体系内部达致融贯,既与相关法律法规的从业禁止条款相冲突,也受制于户籍管理、人事档案制度等。
欲对某项制度进行合理评价及有效适用, 首先需要对其内涵和价值取向有清楚的认知, 否则评价容易脱离客观对象,适用也会因理解有误出现偏差。 对“未成年人犯罪记录封存制度”而言同样如此。 本文即从该制度的内涵和价值取向出发,探寻其合理的评价和适用标准,指出其不足并提出具体的完善方案。
一、“未成年人犯罪记录封存制度”的内涵解读
根据新《刑事诉讼法》第275条的规定,“未成年人犯罪记录封存制度”的内涵可以从其封存对象、封存条件和封存效力3个方面进行理解。
\\(一\\)封存对象
“未成年人犯罪记录封存”的对象是“犯罪记录”。 所谓“犯罪记录”是指法定机关依法对犯罪人员个人信息、犯罪事实及所受刑罚进行的客观记载和存储。从广义上讲, 所有能够据以反映或推断出公民个人曾经犯罪的材料,如被刑事立案、采取刑事强制措施、被判处刑罚以及执行刑罚的相关记录等都应囊括其中。 并且,在当今数字化时代,犯罪记录既应包括纸质版,也应包括电子版。
\\(二\\)封存条件
根据新《刑事诉讼法》第275条规定,“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚”的人的犯罪记录应当封存。 可见,未成年人犯罪记录封存需要满足两个条件。
第一,犯罪的时候不满18周岁。 根据我国《刑法》规定,不满14周岁的人不负刑事责任,故此处的“未成年人”即14周岁以上、不满18周岁的人,具体年龄计算以犯罪时为准。
第二,被判处5年有期徒刑以下刑罚。 以刑罚的量化为标准,应包括被判处5年以下有期徒刑、拘役、管制、免除刑事处罚。 虽然该条未对判处附加刑的情况予以明确规定,但根据其文义,未成年人被判处5年有期徒刑以下主刑并处附加刑或者单处附加刑的,应当适用该规定。 从这个意义上讲,“未成年人犯罪记录封存制度” 又可被称为“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。
另外,《人民检察院刑事诉讼规则\\(试行\\)》第507条规定:“人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后,应当对相关记录予以封存。 ”这是对新《刑事诉讼法》第275条的补充, 表明检察机关作出的绝对不起诉决定、相对不起诉决定和附条件不起诉决定同样适用 “未成年人犯罪记录封存制度”。
\\(三\\)封存效力
“未成年人犯罪记录封存 ” 是指在法律规定的范围内, 通过技术化的操作手段严格控制对未成年人犯罪记录的查阅和公开, 除了司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外, 不得向任何单位和个人提供;依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 详言之,其效力主要表现为“一个原则+两个例外+例外限制”。
1.一个原则
犯罪记录被封存的, 不得向任何单位和个人提供。“封存”并非“消灭”,其实质是对犯罪记录的相对保密 ,而非绝对消除。 与域外“犯罪记录消灭制度”不同,“犯罪记录封存制度” 意在保密; 它并非将犯罪人视为从未犯罪,而是在“犯罪人是否曾经犯罪”问题上保持相对沉默。
因此,应当注意,“未成年人犯罪记录封存制度”虽然免除了相关主体的“犯罪记录报告义务”,但却并非认为其不能构成再犯,若未成年人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过5年有期徒刑以下刑罚的,又犯毒品犯罪的,仍应认定为再犯,并从重处罚。 基于同样的考虑,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第65条明确规定,被封存犯罪记录的未成年人实施新的犯罪,且新的犯罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行5年有期徒刑以上刑罚的,应当对其犯罪记录解除封存。
2.两个例外
犯罪记录被封存的,在两种情况下可以查询。 其一,司法机关为办案需要。 “司法机关”一般仅指人民法院和人民检察院,但根据广义的理解,也包括公安机关、国家安全机关和司法行政机关;“办案需要” 既包括办理刑事案件,也包括办理民事案件和行政案件。 其二,有关单位根据国家规定。 根据《刑法》第30条关于“单位犯罪”的条文,“单位”包括公司、企业、事业单位、机关和团体;根据《刑法》第96条关于“违反国家规定”的条文,“国家规定 ”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
3.例外限制
依法进行查询的单位, 应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 “保密”即除满足查询需要,不得将未成年人犯罪记录向其他单位和个人透露。
二、“未成年人犯罪记录封存制度”的价值取向
通过对“未成年人犯罪记录封存制度”内涵的分析可知,其价值取向主要表现在以下3个方面。
\\(一\\)平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益
犯罪记录是国家强化社会保障、 预防惩治犯罪以及制定调整刑事政策的重要参考。 尤其是在当今大数据时代, 犯罪记录的数据化统计和处理对评估罪名设置合理性、总结刑罚效果、健全刑事法律体系、制定刑事政策具有重要意义。 建立“犯罪记录报告制度”,禁止或限制曾经犯罪的人员进入特定领域或从事特定行业, 这是预防犯罪和保护公共利益的重要机制。 由此,我国《刑法》第100条规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚, 不得隐瞒。 ”《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》、《会计法》等法律中也均含有对曾犯罪人员从业禁止或限制的规定。
但是,“犯罪记录报告制度”是一把双刃剑,它在保障社会公共利益的同时, 显然给刑满释放人员造成了一定的心理压力,对其更好回归社会制造了阻力。 对未成年人而言,将犯罪记录计入户籍档案、学籍档案、人事档案,使得“犯罪人”成为无法摆脱的标签,无疑将对升学、就业、婚姻等造成重大影响。 不仅加大了其回归社会的难度,还可能导致其重新犯罪。 因此,《刑法》 第100条同时规定:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。 ”
新《刑事诉讼法》第275条正是对《刑法》第100条的衔接。 一方面,为了保护未成年犯罪人权益,帮助其顺利回归社会,“犯罪记录封存制度”对被判处5年有期徒刑以下“轻罪”的未成年犯罪人予以保护。 另一方面,为了防范具有人身危害性的未成年犯罪人再次犯罪, 避免公共利益受到重复侵害,“犯罪记录封存制度” 并不适用于那些主观恶性大、社会危害性大、犯罪性质恶劣的“重罪”犯罪人。 简而言之,“未成年人犯罪记录封存制度”是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的重要举措;在“对犯罪人保持警惕”和“实现犯罪人社会化”之间进行协调是该制度的正当性基础。
\\(二\\)强化国家、社会对未成年人犯罪之责任
与成年人犯罪不同, 未成年人犯罪往往是社会、学校、家庭和个人因素综合作用的结果。 具体而言,未成年人在成长过程中需要家庭、学校、社会等主体为其构建正确的思想和行为范式,一旦某主体未充分发挥功能,该范式的养成就可能出现漏洞或薄弱环节, 未成年人犯罪的可能性也会增加。 在C直辖市J区法院2009年1月至2013年6月审结的285件未成年人犯罪案件中,383名未成年犯罪人有77.5%具有辍学、痴迷网络、留守、父母离异、父母\\(一方或双方\\)死亡或父母\\(一方或双方\\)离家出走的经历,可以说,范式缺失已成为诱发未成年人犯罪的主要原因。
因此,家庭、学校、社会等对未成年人不良心理、性格、习性的养成具有不可推卸的责任。 对待未成年人犯罪理应以恢复性司法为导向,遵循“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主,惩罚为辅”的原则,在不否定刑罚惩戒作用的同时, 注重对未成年人的教育和保护, 即从其生理、心理特征出发,矫正和重构其思想及行为范式,帮助其树立正确的法纪观念并顺利回归社会。 在此种情况下,若仍以未成年人曾经犯罪为由对其升学、就业、入伍进行限制,意味着将未成年人犯罪完全归因于其个人,是对家庭、学校、社会自身责任的回避,也是对未成年犯罪人的二次伤害。 “未成年人犯罪记录封存制度”正是对未成年犯罪人的一种弥补, 是国家和社会强化自身预防未成年人犯罪之责任的务实之举。
\\(三\\)实现“本国实际”到“国际经验”的平稳过渡
预防未成年人犯罪的发展趋势是逐步弱化甚至消除未成年犯罪人的标签效应。 在国际条约方面,《联合国保护被剥夺自由少年规则》\\(简称“东京规则”\\)第19条明确规定,未成年犯罪人所有的报告包括法律记录、纪律程序记录和医疗记录以及与待遇的形式、 内容和细节有关的所有其他文件,均应放入保密的个人档案内,非特许人员不得查阅;记录在未成年犯罪人释放时应封存,并在适当时候予以销毁。
《联合国少年司法最低限度标准准则》\\(简称“北京规则”\\)第8条及第12条明确规定,未成年犯罪人享有隐私权,其犯罪材料不应当公布,司法机关应当对未成年犯罪的事实材料保密, 不得向外界第三方公布或利用,也不得在未来的案件中引用。
在域外立法方面,美国、德国、法国、俄罗斯等国家均确立有“未成年人犯罪记录消灭制度”,即在未成年犯罪人刑满释放后,依职权或依申请消除其犯罪记录,视其为未曾犯罪。但是,与国际经验接轨的过程不能一蹴而就。 在我国现阶段社会实际和传统观念的影响下,从“犯罪记录报告制度”直接跨越到“未成年人犯罪记录消灭制度”步幅过大; 将未成年犯罪人的权益保护彻底凌驾于公共安全保障之上的做法还不能被公众普遍接受; 盲目照搬他国制度、不分轻重罪一律消灭犯罪记录的做法,也忽视了惩罚机制对预防未成年人犯罪的价值, 没有对公共安全保障予以应有的关照,还可能导致未成年人无视法纪,一犯再犯。 相反,以“未成年人犯罪记录封存制度”为过渡,落脚于未成年犯罪人的人格矫治和重犯警示双重追求,逐步总结实践经验、健全刑事立法、完善配套举措、培育社会共识才是与国际经验接轨更为合理的道路。
三、“未成年人犯罪记录封存制度”的双重缺陷
通过本文第二、三部分的分析可以发现,我国“未成年人犯罪记录封存制度”是对未成年轻罪犯罪人适用的一种犯罪记录相对保密制度,它旨于在帮助未成年轻罪犯罪人顺利回归社会的同时充分发挥犯罪记录保障社会安全的功能。 因此,一方面,该制度有与国际“未成年人犯罪记录消灭制度”接轨的趋势;另一方面,它又不同于“未成年人犯罪记录消灭制度”, 而毋宁是在当前国情下的一种合理过渡。 这便为正确评价和适用该制度提供了有效的标尺。
首先,声称“该制度设计保守,保护范围狭窄,保护力度不足,与国际社会‘未成年人犯罪记录消灭制度’通行做法不符”的批评意见值得商榷。 将“未成年人犯罪记录封存制度”仅适用于轻罪\\(而非所有犯罪\\)且仅作封存\\(不作消灭\\)绝不是立法者的疏忽,而是反映了该制度平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益、 向国际经验平稳过渡的价值取向。 其次,通过其内涵观之,该制度确实存在制度设计及制度衔接的双重缺陷。 具体而言,主要表现如下。
\\(一\\)法律规定有待细化
虽然新 《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则\\(试行\\)》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等对“未成年人犯罪记录封存制度”均有涉及,但对封存主体、例外情况、责任追究及适用程序等的规定还不够细化。
第一,封存主体缺位。 “未成年人犯罪记录封存”的主体是否仅指人民法院和人民检察院? 还是也包括公安机关和司法行政机关? 抑或还包括其他掌握未成年人犯罪信息的单位和个人,比如学校、工作单位、居住地基层组织、法律援助机构、未成年人保护组织等? 新《刑事诉讼法》第275条并没有对封存主体作出规定,直接影响了该制度的有效落实。
第二,例外情况泛化。 根据新《刑事诉讼法》第275条的文义理解,人民法院、人民检察院,甚至公安机关、国家安全机关和司法行政机关因办案需要都可对未成年人犯罪记录进行查询,且办理案件的性质可以囊括刑事、民事和行政案件;而公司、企业、事业单位、机关和团体等根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令也可以查询相关犯罪记录。 但查询主体的泛化和查询条件的模糊极可能导致 “未成年人犯罪记录封存制度”被架空,不能起到保护相关未成年人的目的。
第三,责任条款缺失。 根据新《刑事诉讼法》第275条的规定, 封存主体对符合条件的未成年人的犯罪记录有封存义务,除法律规定的两项情形外,不得向任何单位和个人提供; 而符合条件的查询主体在对封存的未成年人犯罪记录进行查询后也有义务予以保密。 问题是:如果封存主体和查询主体违反其法定义务, 对应封存和保密的未成年人犯罪记录进行了泄露,其是否应当承担责任? 若应承担责任,则应承担何种责任? 对此,法律同样没有具体规定。
第四,适用程序不明。 新《刑事诉讼法》对“未成年人犯罪记录封存制度”的适用程序并无明确规定,加之封存主体缺位、例外情况泛化、责任条款缺失等因素影响,使得实践过程中如何启动封存、如何审查查询申请、如何监督封存制度运行、如何进行救济等成为难题。
\\(二\\)与其他制度的关系有待融贯
仅凭“未成年人犯罪记录封存制度”难以实现“确保未成年犯罪人不受歧视并助其回归社会”的制度目标,该制度与其他制度在衔接方面存在的问题制约了其功能的发挥。
第一,与相关法律法规衔接不畅。 我国《兵役法》第3条规定:“依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。 ”
《公务员法》 第24条规定:“曾经犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员。 ” 此外,《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》、《拍卖法》、《会计法》等都有关于曾经犯过罪的人不得或在一定期间内不得从事相关职业的规定。
“未成年人犯罪记录封存制度”与相关法律法规在评价机制上的差异,不仅不利于该制度的具体落实,也不利于该制度的社会认同和内化。 既然法律系统内部对“未成年犯罪人”的评价都不一致,加之作为新生儿的“未成年人犯罪记录封存制度” 又无力抵御其他法律法规对犯罪记录的重视,犯罪记录封存困难重重。
第二, 与公安机关开具有无犯罪记录证明制度衔接不畅。 虽然《刑法》第100条免除了犯罪时不满18周岁、被判处5年有期徒刑以下刑罚的人在入伍和就业时的犯罪记录报告义务, 但这并不能阻止相关单位主动获得未成年人犯罪记录。 根据相关规定,公民在从事特定行业时需要公安机关出具有无违法犯罪记录的证明。 此时,即使未成年人的犯罪记录被封存, 公安机关也不能开具无犯罪记录的证明。 如此而言,得不到无犯罪记录的证明与被证明曾经犯罪并没有区别。
第三,与户籍制度、人事档案制度等衔接不畅。 在我国,公民的出生、升学、就业、结婚等无不与户籍制度挂钩,人事档案更是全面记载了公民学习、就业、经历、社会关系等个人信息。 只要户籍制度和人事档案管理制度不改革,就仍会存有未成年人犯罪记录以供相关单位查询,“未成年人犯罪记录封存制度”将形同虚设。
四、“未成年人犯罪记录封存制度”的完善路径
针对 “未成年人犯罪记录封存制度” 存在的双重缺陷,建议从以下角度着手进行完善。
\\(一\\)细化法律规定
第一,明确规定封存主体。 考虑到“未成年人犯罪记录封存”的复杂性,仅靠司法机关自身很难落实,故建议建立以人民法院和人民检察院为主导, 其他单位和个人予以配合的联动封存主体体系。 凡是知晓相关犯罪记录的机关、单位和个人都应纳入“未成年人犯罪记录封存”的主体范围,包括人民法院、人民检察院、公安机关、未成年犯管教所等国家机关,也包括学校、工作单位、居住地基层组织、未成年人保护组织和法律援助机构,还应包括当事人、辩护人、诉讼代理人等知悉犯罪记录的个人。 在“未成年人犯罪记录”由人民法院和人民检察院作出决定予以封存后,其他封存主体应配合履行封存义务。
第二,严格控制封存例外。 考虑到现有法律对“未成年人犯罪记录封存制度”的例外情况的规定过于宽泛,建议从该制度的立法本意出发, 对查询主体和查询事由进行严格限缩。
1.进一步限缩“办案需要”的范围,明确规定司法机关因办理何类案件需要方可查询未成年人犯罪记录, 建议规定所办案件须与未成年人犯罪记录具有直接联系。
2.控制可直接接触未成年人犯罪记录的工作人员的范畴,建议规定由查询单位负责人书面同意,由案件承办人亲自查询,其他人员不得查询。
3.限缩“相关单位”及可据以查询未成年人犯罪记录的“国家规定”的范围,明确规定相关单位只能基于公共利益对相关犯罪记录进行查询,不得直接或间接以升学、就业、入伍政审为由查询相关未成年人犯罪记录。
4.建议探索分级查询机制。 根据单位的性质、未成年人犯罪的严重程度、查询事由的重要性等因素设定查询层级,不同性质的查询单位、不同性质的查询事由以及不同严重程度的被查询犯罪记录对应不同层级的查询权限。
第三,增加权利救济条款。 根据新《刑事诉讼法》第275条的规定可知,“未成年人犯罪记录封存制度”的启动模式是依职权启动模式, 即封存主体在未成年犯罪人被判处5年有期徒刑以下刑罚后立即主动封存。 因此,建议立法根据封存主体不同的违法情况规定相应的救济渠道。
1.明确规定依申请启动封存模式, 即当封存主体违反法律规定未依职权启动封存程序时, 相关未成年人及其法定代理人、近亲属有权申请负责机关对犯罪记录进行封存;2.增加制裁条款, 明确规定如果封存主体未封存应封存的犯罪记录或者封存主体、 查询主体违反法律规定泄露犯罪记录的,未成年人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉、控告;违法主体应承担相应的民事侵权责任;泄密的办案人员应接受行政处分,情节严重的还应根据《刑法》第253条出售、非法提供公民个人信息罪的规定承担刑事责任。
第四,健全完善适用程序。建议明确规定以人民法院和人民检察院为主导以相关单位和个人为配合的适用程序。
1.犯罪记录封存的启动。 人民法院作出5年有期徒刑以下判决\\(或人民检察院作出不起诉决定\\)时,应立即制作《犯罪记录封存书》\\(或《不起诉记录封存书》\\),对本机关掌握的未成年人犯罪记录予以封存, 并立即向相关单位和个人\\(包括公安机关、刑罚执行机关、社会矫正机构、学校、工作单位、居住地基层组织、法律援助机构、未成年人保护组织、辩护人、诉讼代理人等\\)送达《犯罪记录封存书》\\(或《不起诉记录封存书》\\),要求其对未成年人犯罪记录进行封存。 相关单位和个人接到《犯罪记录封存书》\\(或《不起诉决定封存书》\\)后应对相关犯罪记录依法封存。
2.查询的申请与审查。 司法机关因办案需要以及有关单位根据国家规定进行查询的,须向作出生效判决的法院或作出不起诉决定的检察院提交书面申请, 说明查询单位、对象、事项及理由,由接受申请的人民法院和人民检察院对查询申请进行审查并于7日内作出是否许可的决定,并根据查询层级和需要,自行提供或者书面通知配合封存的其他单位和个人提供相应的犯罪记录信息。 配合封存的单位和个人不能自行决定接受查询申请或提供犯罪记录。
3.犯罪记录封存的监督。 虽然《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》 第69条已对此作出规定,“人民检察院发现有关机关对未成年人犯罪记录应当封存而未封存的,不应当允许查询而允许查询的或者不应当提供犯罪记录而提供的,应当依法提出纠正意见。 ”但建议进一步明确检察机关的监督职能,丰富其监督手段,在其自行发现或经未成年人及其法定代理人、 近亲属申诉发现封存主体未尽封存义务、封存主体与查询主体违法泄露犯罪记录时,应发出检察建议、制止违法行为、要求相关主体赔偿损失等。
\\(二\\)强化制度对接
第一,修改相关法律法规。 《预防未成年人犯罪法》第48条的规定:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。 ”
因此,为了更好保障未成年人的合法权益,预防未成年人重新犯罪,有必要以“未成年人犯罪记录封存制度”的确立为契机,适时对《公务员法》、《教师法》等含有从业禁止条款的法律法规进行修改,逐步缩小其禁业范围,拓宽未成年犯罪人就业渠道,实现法律体系内部对未成年轻罪犯罪人评价标准的统一。
第二,调整公安机关开具有无犯罪记录证明制度。 为了防止既要保护相关未成年人合法权益、 封存其犯罪记录,又开不出无犯罪记录证明的尴尬情形,建议公安机关为犯罪记录被封存的人开具无犯罪记录证明。 这是“未成年人犯罪记录封存制度”的题中之义。
第三,调整户籍制度和人事档案制度。 对符合犯罪记录封存条件的未成年人, 建议将其犯罪记录从户籍和人事档案中分离出来,设置单独的《犯罪档案》,进行封存管理,非因法定原因不得向他人提供,最大限度减少其犯罪记录被公开的可能性。
结语
“未成年人犯罪记录封存制度”对于保障未成年人合法权益,帮助未成年犯罪人回归社会具有重要意义。 作为一项新生制度, 其在制度设计和制度衔接方面存在的双重缺陷需要从多方面进行改进和协调。 这既需要立法机关对该制度进行健全完善,也需要各部门相互配合,更需要公众对未成年人犯罪多一份宽容, 以共同为未成年犯罪人回归社会提供更加宽松的社会环境。
