【题目】新刑诉法关于审查逮捕工作的研究
【第一章】审查逮捕概述
【2.1】当前审查逮捕工作存在的困惑
【2.2】审查逮捕问题的原因探析
【第三章】完善我国审查逮捕制度的路径
【结语/参考文献】审查逮捕具体工作中的问题探究结语与参考文献

第二章 当前审查逮捕实务操作的困惑及原因探析

第一节 当前审查逮捕工作存在的困惑

2013 年上海检察机关在新刑诉法实施的当年，不捕率为 13.3%,较上年同比上升 3.4 个百分点。其中，因不具有“社会危险性”不捕 1518 人，同比增长 46.1%,占不捕总数的 38.6%,达成刑事和解 153 人。对 10 名涉及无犯罪行为、正当防卫、无刑事责任能力的犯罪嫌疑人纠错不捕，彰显司法公正，新刑诉法实施后的效果明显。但在华丽数据的背后，笔者于业务实践中仍发现当前审查逮捕工作面临的一些困惑。

一、逮捕条件的把握仍有待加强

（一）社会危险性条件把握不够严谨2013 年上海市检察机关不捕率的高峰出现在 5 月和 7 月，分别为 14.5%和14%.但 7 月之后呈下滑趋势，到 12 月为 12.2%.个别办案单位不捕率波动明显，高低之间相差 4 倍之多。不捕案件中，相对不捕占不捕总数的比例，1 月份为50.5%,上半年基本维持在 40%以上，自 8 月份起，数据下降比例明显，最低点是 28.7%.反映出社会危险性条件把握前紧后松、时紧时松。

再以新刑诉法实施前后，某检察机关受理公安机关提请批准逮捕案件相关数据为例：从上表数据看，新刑诉法实施后，不捕率虽然明显上升，但考虑到审查基数大幅下降，而 2013 年不捕人数较 2012 年略有增加，不捕率提高结果还难以充分说明问题，关键在于相对不捕人数占当年不捕总数的比例反而降低，可见逮捕必要性的把握在司法实践中并不乐观。同时不捕率的提高也反映出公安机关对逮捕条件中“社会危险性”的把握与检察机关仍有偏差。如蒲某等人涉嫌开设赌场案，审查逮捕过程中犯罪嫌疑人对自己的犯罪事实供认不讳，据以定罪的证据已固定，基本犯罪事实已查清，较其他同案犯所起作用较小、犯罪情节较轻，且在沪有固定住处，对其采取非羁押性强制措施可以防止社会危险性发生，故作出不捕决定。

又如赵某诈骗案中，区院批捕后 10 天内即向公安机关发出羁押必要性审查建议书，但建议变更的理由自首、退赔、父母疾病、本市户籍等均在批捕时即存在。因此，单单通过立法对逮捕条件进行修订，细化了社会危险性，进而以此降低逮捕率的构想仍然缺乏足够的外部条件。

（二）存在“构罪即捕”的问题2013 年，上海检察机关捕后变更逮捕强制措施 632 人，同比上升 54.1%.有近半数是逮捕后 15 日内变更，甚至有 34 人在捕后 2-3 天内即变更。特别是 8月份上海公安集中开展的打击发票违法犯罪专项行动，批捕数量与捕后变更数量同期大幅上升，共批捕 456 人，同比上升 62.9%;捕后变更 174 人，同比上升13.5% .捕后变更率高达 38.2%.其中 15 天内变更 103 人，7 天内变更 37 人，3天内变更 9 人，有 85 人系退缴税款后即予变更，类似“捉放曹”的情况比较突出。

还有的批捕案件中，对主从犯不加以区别对待，对犯罪情节审查不细，如黄某、傅某涉嫌寻衅滋事的医闹案,在审查逮捕过程中，主犯黄某态度恶劣，拒不供认犯罪事实，但从犯傅某认罪态度好，且具备取保候审条件，为配合公安机关打击医闹行为，最后全案予以逮捕，构罪皆捕的现象比较严重。此类案件除因公安机关专项行动过度配合执法办案外，还有迫于维稳、涉检信访等压力的因素。

以笔者承办的“8.31”宝山氨泄露案为例，致使了 10 余人死亡、多人不同程度受伤，在社会上造成了很大的负面影响，按照量刑规范可处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，即使犯罪嫌疑人具备取保候审的条件，但只因社会负面影响较大，迫于媒体舆论和涉检信访等压力，只能将相关责任人批准逮捕。

相似案件还有李某某非法吸收公众存款达 2.8 亿元，涉及 800 余名投资人。根据对捕后轻缓刑、相对不诉等情况的分析，发现 2013 年上海检察机关相对不诉 102 人，占捕后不诉的 77.3%.逮捕后终审被判处三年以下有期徒刑的占比为 86.2%.其中拘役、管制、单处附加刑、免予刑事处罚占判决总数的 36.2%.这些判处轻缓刑的案件并不是说逮捕质量都有问题，但是，这些案件是不是必须逮捕，是不是能够再有一定比例的案件可以不采取逮捕羁押的措施，体现宽严相济，值得研究。

二、外来人员适用无逮捕必要把握难

由于开设赌场案件中的犯罪嫌疑人基本以外来人员为主，且判处刑罚较轻，因此该类型案件能够比较好的说明司法实务中外来人员适用无逮捕必要的现状。从上述数据看，新刑诉法实施前后，对于外来人员涉嫌轻微犯罪，检察机关对逮捕必要性的把握上并无变化，无逮捕必要而不批准逮捕仅仅针对的是本地人，外来人员涉嫌此类犯罪后因考虑到取保候审条件的不具备和监视居住成本较高等因素限制，全部予以了逮捕。在笔者承办的一起以“百家乐”方式开设赌博案中，7 名犯罪嫌疑人在案件中所起作用相当，均无明显从轻从重情节，但对其中 4 名外籍来沪人员，因在本市无固定住所、居无定所，不予羁押有逃跑可能而批准逮捕，3 名本市人员以无逮捕必要而不批准逮捕。仅因地域不同而处以不同的结果实在是有失公正。

而在新刑诉法实施当年，上海 2013 年无社会危险性不捕 1518 人，占不捕总数的 38.6%,占比小幅上升 1.6 个百分点。可见无逮捕必要适用并无明显变化，根本原因在于上海外来人员犯罪比例较大，即使犯罪情节较轻也因不具备非羁押强制措施，为了防止发生逃跑等社会危险性，只能予以逮捕。新刑诉法虽然对监视居住适用条件进行了大幅修改，但公安机关人力不足，资金来源没有解决的情况下，很难大范围地适用。2013 年，上海检察机关仅建议侦查机关对 1 名犯罪嫌疑人采取了监视居住强制措施，可见短期内外来人员适用无逮捕必要的问题还是很难得到解决。

三、“径行逮捕”条件规定可能会造成逮捕措施新的扩大化适用

（一）“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”

新刑诉法对于“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”的规定，具有以下特点：一是仅要求前罪是故意犯罪，对于所受刑罚种类在所不问；二是只规定后罪的刑罚条件，但主观要件没有特别要求；三是对于前后两罪间隔时间没有要求；四有未有任何除外规定，只要符合条件就应当予以逮捕。

虽然一般来讲，再犯的主观恶性普遍较大，其相对的社会危险性也较大，此举对于加大打击再犯力度具有一定意义，但机械理解法条势必会无形中存在过度打击的现象：一是此种情形下刑罚条件的设置门槛较低。由于刑法分则中除危险驾驶罪外，其他罪名的量刑标准中均包含有期徒刑。

如果犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，那么其再次犯罪被判处徒刑以上刑罚的可能性较大，对照该规定，显然属于应当予以逮捕的情形，对犯罪嫌疑人明显不利，这势必与少捕慎捕的指导思想相违背。二是对于犯罪嫌疑人曾受刑罚种类、前后罪间隔不加限制，对后罪的主观要件不加以区别，适用逮捕的范围有扩大的风险。

根据以往司法实践过程，审查逮捕过程中犯罪嫌疑人是否有前科劣迹对其逮捕与否的决定具有很大的影响，通常两者之间存在正向性关系，比如盗窃的惯犯，其已养成犯罪习惯，虽然每次盗窃数额都不大，但不予羁押其继续实施犯罪的可能性较大，具有明显的社会危害性，故有逮捕必要。如李某盗窃案，犯罪嫌疑人李某在短短两个月时间内，先后在黄浦、静安等多个小区内入户盗窃近 10 余起，但累计涉案金额经鉴定仅 5000 余元。本案中，李某短时间内多次盗窃，已养成犯罪习惯，系惯犯，其没正当生活来源，以盗窃为生，实施新的犯罪的社会危险性不言而喻，应当予以逮捕。而对于前后罪主观认识不同，如前罪是故意，而后罪过失；或者后罪虽然也是故意，但前后两者没有什么关联，间隔时间较长的，所触犯罪名侵犯的法益相差甚远，且情节较轻的情况，如醉酒后伤人，服刑期满多年后交通肇事的；再比如曾经盗窃，多年后一时激愤将他人打成轻伤的，按照新刑诉法规定，即使符合取保候审、监视居住条件，检察机关也必须逮捕。某区院办理的一起故意伤害案，犯罪嫌疑人靳某因小区内停车不当与他人产生纠纷，在打斗过程中致被害人轻伤，犯罪嫌疑人与被害人不仅达到了和解协议，还积极赔偿，但嫌疑人多年前曾因盗窃被法院判处拘役，依照径行逮捕相关条款，检察机关应当对该种情形批准逮捕，明显有违宽严相济的刑事司法政策。

实践证明，犯罪嫌疑人明显不具备社会危险性，对其予以逮捕的决定实为不妥。

（二）“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”

“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”,指根据案件证据和犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节综合判断，其宣告刑可能被判处 10 年有期徒刑以上重刑的。

该款应当逮捕情形立法的本意是，10 年以上有期徒刑的宣告刑实际上已经表明了犯罪嫌疑人具有较大的社会危险性，不予羁押也很可能会妨碍诉讼顺利进行，故应当直接予以逮捕。从实践情况看，此类犯罪嫌疑人的罪行一般都比较严重，且案件较为复杂，需要通过采取逮捕的强制措施以确保后续诉讼顺利进行和防止出现逃跑、串供等危害社会的结果发生，即使刑诉法未作出明确规定，实践中也通常会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。由于可能判处刑罚的模糊性，该种情形因缺乏操作标准，可能导致适用不规范的情况，在审查逮捕工作中至少产生两方面问题：

其一是由于刑法条文大多存在不同的量刑档次，审查逮捕阶段证据可能搜集还不够充分等因素制约，即便司法解释对有关情节严重与否的情形予以了明确，但是否判处十年有期徒刑仍缺乏相应的操作性。如非法经营罪中只规定情节特别严重的处五年以上徒刑，但情节严重到何种程度可能会判处十年有期徒刑以上刑罚并不确定，因此难免会在实践操作中出现不规范的情况；其二是法定刑与宣告刑之间会有一定的差异，大多数情况下，宣告刑会低于法定刑，故该条款运用过程中可能会出现逮捕扩大化的趋势。如对于贪污、受贿犯罪的处罚，根据刑法第 383 条规定，个人贪污、受贿数额在十万元以上的，就要处十年以上有期徒刑。但在司法实践中，很多贪污、受贿十万元以上的被告人，宣告刑并没有达到十年以上有期徒刑，有的甚至是缓刑。从 2013 年上海市某区8 起在审查逮捕阶段涉案金额超过 10 万元的贪污、受贿犯罪直接适用“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”径行条款而决定予以逮捕，但从终审判决结果看，没有一起案件的最终宣告刑超过 10 年，可见“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”径行逮捕的条款在实务中如何适用仍有待研究。

四、少数案件逮捕条件把握不够准确

在司法实践中通过备案发现，个别检察人员没有及时掌握最新的司法解释及当地执法规定，入罪标准把握不准，如陆某盗窃案。陆某曾因盗窃受过刑事处罚，本次盗窃电动车一辆，推行 20 余米后被抓获，案值仅 1395 元。区院审查时，仅注意到本案系盗窃未遂，但是未注意到按照《上海市盗窃适用意见》，曾因盗窃受过刑事处罚，又以数额较大的财物作为目标的，属于盗窃司法解释第十二条规定的“其他严重情节”,应当定罪批捕，该案区院作出绝对不捕后经复议改捕。

而有的罪名，两高先后出台了多个司法解释，《刑法修正案》也对法条内容作出过修改，对于审查逮捕承办人员来说，应当全面掌握法律、司法解释规定，并能准确运用。如赵某等三人赌博案中，自 2013 年 11 月起，赵某等人合伙开设棋牌室，放置电脑，从上家取得赌博账号供他人进行“百家乐”赌博，并供述每周赌资约 100 万，返利千分之十二，并聘用他人为操盘手。案发当日公安机关查获赌客三人，并截屏证实 2014 年 3 月 17 日至案发共计接受投注 96 万余元。公安机关以赌博罪报捕，区院审查认为仅凭截屏图片难以评定赌资数额，以赌博罪存疑不捕。但实际上，赵某等人的行为属于司法解释所规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”,开设时间长，投注金额大，且有 3 名赌客证实，应认定为开设赌场罪而非赌博罪，区院以赌博罪不捕不妥。

此外，在对区院不捕案件备案审查中发现，个别盗窃案对逮捕的“刑罚条件”把握过于机械。如赵某盗窃案中，赵某 2011 年以来曾因盗窃被两次判处刑罚，此次又使用镊子扒窃手机（案值 2740 元），被当场抓获。区院认为系未遂，“可能判处拘役或管制”,作相对不捕，赵某取保候审后又因盗窃行为被批捕。笔者认为，此案即使扒窃未遂，也已构成犯罪。此类流窜作案，有多次同类前科且屡教不改的嫌疑人，社会危险性较大，办案时不能机械理解法律规定，应当综合评判逮捕必要性。而在另一起抢夺案中，犯罪嫌疑人闵某（在校学生）离家出走后因饥饿抢夺财物 3400 余元，因其主观恶性不大，逮捕后作相对不诉处理。

五、一些常见高发案件证据分析不够全面

实践中个别案由不捕率较高，值得关注。2014 年上海检察机关在第一季度共不批准逮捕寻衅滋事案 183 人，同比上升 117.9%,且不捕说理质量下降，主要表现在不捕案件不出具不捕说理文书，或个别案件说理不结合案情分析，仅以“证据不足”、“情节轻微，无社会危害性”等一句话带过，难以让公安机关信服；还有一些案件对不捕理由表述不准，不捕类型、不捕理由与案情之间矛盾，如黄某寻衅滋事案中，黄某酒后与他人发生口角，并电话招来同伙邓某等人持械殴打对方，区院审查认为现有证据不能证明嫌疑人邓某有殴打对方的行为而存疑不捕，笔者认为本案中邓某响应黄某积极到场的行为就已经涉嫌寻衅滋事罪的共犯，根据犯罪情节及共同犯罪中地位作用可视情适用绝对不捕或相对不捕，但存疑不捕的说理显然欠妥。

除此以外，还有贩卖毒品案，因客观证据少，难以认定。仅 2014 年第一季度，上海共不批准逮捕贩卖毒品 39 人，同比上升 143.8%.其中存疑不捕 27 人，同比增加 285.7%.但在备案审查中，仍发现个别案件证据把握欠妥。如张某贩卖毒品案，张某及购毒人均承认系贩毒，但电话录音显示购毒人让张某带一些毒品一起玩，张某称钱随便给点就行，区院据此认为不排除共同吸食，无贩卖故意，存疑不捕。笔者认为，鉴于贩卖毒品案件的特殊性，买卖双方对于购毒的语言表述往往较为隐晦，审查时不能简单从录音或者短信内容的字面意思去评判是代购、赠送还是贩卖，应当结合嫌疑人供述和相关证人证言综合判断，主要证据可以相互印证的，应当批准逮捕。

又如徐某诈骗案中，徐某虚构工程，诈骗 4 万元工程押金后用于偿还个人债务和日常消费。区院审查时只纠缠于公安机关没有向嫌疑人提供的上家进行核实，却没有针对上家无从查证、工程本身并不存在且其收取钱款后没有任何履约行为，以及事后变更电话号码躲避被害人等情况综合分析判断嫌疑人辩解的合理性，存疑不捕值得商榷。

六、逮捕听审尚有待探索完善

2013 年，上海检察机关共对 68 件 81 名犯罪嫌疑人适用了“逮捕听审”,涉及单位均为区县院。从听审的情况看，以下问题还有待完善：

一是听审案件范围有待进一步明确，有的单位限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，有的单位扩展到径行逮捕以外的所有案件；有的选择了事实清楚、证据确实充分，“社会危险性”并无争议的案件进行，象征意义大于实际意义。

二是听审程序有待改进，个别单位参照法院开庭模式，分为程序及权利义务告知，陈述意见、相互辩论及评议等流程，较为冗长；部分单位听审过程中设置评议程序，邀请人大代表及政协委员参加评议，发表意见，甚至质询侦查人员和相关案件当事人，案件审查与接受监督的工作程序不清晰。

三是配套机制有待完善，与侦查机关的协作配合需要进一步加强，公安机关对当前的逮捕听审程序虽然给予了充分的支持，但尚未建立有效的工作机制，缺乏制度保障；相关聘请律师情况沟通、法律援助工作衔接与律协的协作配合等机制的推进力度还不大。

四是主持听审的能力有待提高，主持听审的检察官对于引导听审内容、掌控听审程序、维持听审秩序等方面的综合能力尚显不足，对听审过程中突发情况的应急处置也缺乏经验，主持、驾驭听审的能力问题较为突出。